cormacburke.me.ke

Sentence du 8 février 1990 coram Burke (unité et fidélité)
M.E. 1990/IV, p. 502-520. IN JURE, p. 502-515

PLAN DE L'IN JURE
PREMIERE PARTIE
LA THESE TRADITIONNELLE DE L'UNITE ET LA THESE NOUVELLE DE LA FIDELITE
I. PRESENTATION DE LA THESE TRADITIONNELLE : LE BONUM FIDEI EST LE BIEN DE L'UNITE.
II. LA THESE NOUVELLE : LE BONUM FIDEI EST LE BIEN DE LA FIDELITE.
A. La pensée du principal promoteur de la thèse, DE JORIO
B. Critique de cette thèse
- 1) Cette thèse ne peut pas se soutenir à la lumière du nouveau code
- 2) Cette thèse réduit le bonum fidei à la seule dimension physique, au détriment de la conjugalité
- 3) Cette thèse entraîne parfois une réinterprétation de l'unité
- 4) Cette thèse entraîne des difficultés graves dans le cas de l'intention de commettre l'adultère
III. L'INTENTION DE COMMETTRE L'ADULTERE, SELON LES DEUX THESES
A. La jurisprudence traditionnelle
- 1) Solution du problème dans la jurisprudence traditionnelle
- 2) La distinction entre l'exclusion du droit et l'exclusion de l'exercice du droit: une échappatoire à cette solution?
a) La théorie de la distinction
b) Cette théorie se fonde-t-elle sur la pensée de Saint Thomas ?
c) Conclusion sur la distinction
B. La thèse nouvelle : trois dangers qu'elle entraîne pour la solution du problème
DEUXIEME PARTIE
LES DEUX THESES A LA LUMIERE DE LA NOUVELLE NOTION DE L'OBJET DU CONSENTEMENT MATRIMONIAL CIC 1057 Par. 2,
I. "SE DONNER ET SE RECEVOIR" : AFFIRMATION DE LA CONJUGALITE
1) Le contenu juridique de "se donner et se recevoir"
2) La conjugalité s'oppose à l'équivalence "bonum fidei - bien de la fidélité"
II. LA PENSEE DE SAINT THOMAS SUR L'UNITE ET LA FIDES
1) La pensée de Saint THOMAS sur l'unité
2) La pensée de Saint THOMAS sur la fides
- a) Exposé
- b) La conjugalité permet de mieux comprendre la pensée de Saint THOMAS sur la fides
III. CONFIRMATION DE LA THESE SUR LA CONJUGALITE
1) L'examen de l'acte conjugal
2) Saint AUGUSTIN et EWERS
3) Fidélité et conjugalité
4) Désormais, une meilleure explication de la pensée de Saint THOMAS sur la fides "dans ses principes" et la fides "en soi"
IV. QUELQUES REMARQUES COMPLEMENTAIRES
- Note finale sur l'exclusion du bien du sacrement
LES FAITS
Après un an de fiançailles, M., âgé de 40 ans, et N., une jeune veuve de 27 ans, se marièrent à Rome, le 22.7.1982. La vie conjugale, d'abord heureuse, se détériora, d'une part, semble-t-il, en raison de la stérilité du couple, alors que les époux souhaitaient avoir des enfants, et d'autre part en raison des soupçons du mari sur une relation adultère de sa femme. La séparation eut lieu en juillet 1984.
Le 7.12.1985, le mari s'adressa au Tribunal régional du Latium, demandant la déclaration de nullité de son mariage pour exclusion du bien du sacrement de sa part et pour exclusion du bonum fidei de la part de son épouse. La sentence du 28.4.1988 rejeta le premier chef, mais accepta le second. En appel à la Rote, la cause fut admise, le 27.10.1988, à l'examen ordinaire du second degré.
Il nous revient aujourd'hui de répondre au doute concordé le 22.2.1989 : La preuve est-elle rapportée gué le mariage en cause est nul pour vice de consentement matrimonial - en raison de l'exclusion du bien du sacrement, de la part du mari, - et en raison de l'exclusion du bonum fidei CIC 1101 Par. 2, de la part de 1'épouse - ou, en d'autres termes, la sentence du Tribunal régional du Latium, en date du 28.4.1988, doit-elle être confirmée ou infirmée ?
EN DROIT
Position du problème: BONUM FIDEI, BIEN DE L'UNITE, OU BIEN DE LA FIDELITE?
La phrase de Saint THOMAS : "L'unité est à la fides ce que l'indivision est au sacrement" (in IV sent. D. 31 g.1, art 2 à 4), lorsqu'elle est lue dans le contexte du CIC 1056 : "les propriétés essentielles du mariage sont l'unité et l'indissolubilité", semble appuyer fortement l'opinion selon laquelle le bonum fidei et l'unité, exactement comme le bien du sacrement et l'indissolubilité, sont synonymes.
On peut, allant plus loin, rechercher si l'expression "fidélité conjugale" est également synonyme de bonum fidei ou d'unité. Pierre GASPARRI paraît enseigner que ces trois termes, considérés théologiquement, expriment le même concept: "Théologiquement 'bonum fidei' ou bien de la fidélité veulent dire unité, ce qui entraîne principalement qu'une partie, alors que son mariage n'a pas d'abord été légitimement dissous, ne se permette pas de contracter un nouveau mariage, et qu'elle n'ait pas de relations intimes avec une tierce personne, mais qu'elle accomplisse fidèlement ses devoirs conjugaux". (De Matrimonio, éd.1932, vol. I, p. 19)
Cependant le domaine théologico-moral et le domaine juridique ne coïncident pas toujours. L'importance morale de la fidélité conjugale gardant donc toute sa fermeté, il faut examiner la question de son importance juridique. Cette fidélité est-elle seulement une exigence morale de la vie conjugale, qui doit accompagner le mariage in facto esse, le mariage-état de vie, ou au contraire "l'intention de la fidélité" est-elle également une exigence juridique essentielle, au moins au moment même qui constitue le mariage (le mariage in fieri, le mariage-alliance). En d'autres termes, y a-t-il un droit strict, constitutif, à la fidélité ?
Pour en revenir à la citation de GASPARRI, il faut distinguer deux obligations, si le mariage n'est pas dissous : a) ne pas se permettre de contracter un nouveau mariage, b) ne pas avoir de relations intimes (sexuelles) avec une autre personne. Etant donné qu'en vertu de l'alliance conjugale ces deux obligations acquièrent pleinement une force morale, et ceci au nom de la justice, la question qui se pose à nous est de savoir si l'intention du contractant doit englober ces deux obligations, comme essentielles au même titre l'une que l'autre pour la constitution juridique du mariage.
Il n'y a pas de difficulté pour l'intention de ne pas contracter un nouveau mariage, puisque tout le monde s'accorde à reconnaître qu'elle est essentielle pour un consentement matrimonial valide. Le problème apparaît cependant à propos de "l'intention de ne pas avoir de relations sexuelles avec une tierce personne". Une telle intention est-elle essentielle pour la constitution du mariage ? Le simple " propos de ne pas commettre plus tard l'adultère" est-il invalidant, lorsqu'il accompagne le consentement matrimonial ?
Au Ponent soussigné il semble que la jurisprudence, sur ce sujet, n'ait pas encore atteint le niveau d'une doctrine pleinement cohérente. Bien plus il lui semble qu'un certain nombre de théories, qu'on regardait à leur apparition comme "progressistes", répondent à une conception du mariage (ou, plus spécifiquement, à une conception de l'objet du consentement matrimonial), qui n'a aucun fondement dans le nouveau Code.
PREMIERE PARTIE: LA THESE TRADITIONNELLE DE L'UNITE ET LA THESE NOUVELLE DE LA FIDELITE
I. PRESENTATION DE LA THESE TRADITIONNELLE:
LE BONUM FIDEI EST LE BIEN DE L'UNITE
Dans la jurisprudence rotale existe une longue et solide tradition qui identifie le bonum fidei avec l'unité, c'est-à- dire avec le fait que chacun des contractants reçoit l'autre partie comme son unique conjoint. Selon cette thèse, le bonum fidei est exclu uniquement si le droit à l'union charnelle conjugale n'est pas réservé exclusivement au conjoint, mais qu'il est étendu ou peut être étendu à d'autres personnes.
"Le mariage est nul si celui qui se marie ... rejette positivement dans son principe le bonum fidei ou, en d'autres termes, l'unité du mariage" (c. JULLIEN 24.1.1938 SRRD Vol 30 p. 63)
"Le bonum fidei, au sujet duquel on trouve fréquemment des erreurs de concept, ne fait défaut que lorsqu'au moins l'un des contractants, dans la célébration du mariage, entend, outre donner et recevoir le droit aux actes conjugaux avec l'autre contractant, donner également le droit ou recevoir l'obligation aux actes conjugaux avec une tierce personne ... " (c. CANESTRI 15.6.1941 SRRD vol. 33 p. 622).
"L'exclusion du bonum fidei ou, en d'autres termes, de l'unité du mariage n'est dirimante que si le contractant, par un acte positif de sa volonté refuse de donner à son partenaire le pouvoir exclusif sur son corps en relations aux actes conjugaux, mais elle ne l'est pas du fait de celui qui n'entend rien d'autre que de violer la fidélité (fides) conjugale" (c. WYNEN 20.7.1943 SRRD vol. 35 p. 625-626; c. ANNE 9.12.1964 SRRD vol. 56 p. 912).
"Pour dirimer le mariage de ce chef, il est requis que le contractant retire de son consentement ... le droit qui revient au seul et unique conjoint, en donnant ce droit, en tout ou en partie, à une tierce personne ... " (c. WYNEN 17.6.1950 SRRD vol. 42 p. 383)
"Le droit en effet est privé de sa note d'exclusivité uniquement lorsque celui qui se marie entend partager à égalité avec plusieurs personnes le droit sur le corps en vue des actes conjugaux" (c. ROGERS 20.12.1965 SRRD vol 57, p. 967).
"Celui qui rejette l'unité du lien, c'est-à-dire qui ne donne pas à son conjoint le droit exclusif, conclut un mariage nul" (c. FIORE 16.11.1974 SRRD vol 66 p. 750).
Selon cette doctrine, le bonum fidei est exclu par le contractant qui ne donne pas à l'autre partie le droit conjugal exclusif, en se réservant le droit - durant la vie de son conjoint - d'établir avec une tierce personne une relation et un lien de type "conjugal", assortis de droits et d'obligations mutuelles. Il est certain qu'il faut décrire cette relation comme "conjugale" ou pseudo-conjugale (c. MATTIOLI SRRD Vol 49 p. 261), du fait qu'aucune relation maritale authentique ne peut naître de cette situation. De même l'échange des droits-obligations doit, dans ce cas, être appelé pseudo-juridique, en tant qu'il manque du fondement moral d'où uniquement peut dériver le véritable caractère juridique. Ceci étant, celui qui simule entend assumer une espèce de "conjugalité" et des liens qui puissent s'étendre à plusieurs personnes.
II. THESE NOUVELLE: BONUM FIDEI = BIEN DE LA FIDELITE
A. La pensée du principal promoteur de la thèse, DE JORIO
Au fil des années, cette thèse traditionnelle a subi des critiques, comme interprétant le bonum fidei dans un sens trop limité, au point que son exclusion se restreindrait, dans ses effets, aux cas où l'intention du simulant serait polygamique. Un certain nombre de canonistes ont plutôt été attirés par une autre thèse apparue dans les décennies postérieures, selon laquelle le bonum fidei doit être identifié, non à la propriété juridique de l'unité, mais à l'obligation morale de la fidélité. Abandonnant la formule traditionnelle : "bonum fidei seu unitas" - le bonum fidei ou, en d'autres termes, l'unité, - ils préfèrent une nouvelle équivalence: "bonum fidei seu fidelitas" - le bonum fidei ou, en d'autres termes, la fidélité.
Selon Arcturio DE JORIO, qu'on peut regarder comme le principal promoteur de cette thèse, la fidélité peut être observée même par celui qui exclut l'unité, et c'est pourquoi le bonum fidei et l'unité du mariage n'ont pas la même signification : "En ce qui concerne l'exclusion du bonum fidei, ou en d'autres termes, du bien de la fidélité. Dans l'abstrait l'exclusion du bonum fidei ne doit pas être confondue avec celle de l'unité : quelqu'un peut en effet exclure l'unité et, en même temps s'obliger à garder la fidélité (fides) et cela vis-à-vis de deux ou de trois femmes, c'est-à-dire vis-à-vis de quelques femmes déterminées" (c. DE JORIO 13.6.1968 SRRD vol 60, p. 555 n. 7)
Déjà dans une sentence du 30.10.1963 il avait accepté le critère présenté quelques années auparavant, selon lequel on entend, par bonum fidei, "l'exclusivité du droit d'user du corps" et donc que le bonum fidei est exclu par celui qui se réserve le droit "de donner son corps à une autre personne, ou à d'autres personnes, et de rechercher les relations charnelles avec elles selon son bon plaisir" (vol 55 p. 718). C'est ainsi qu'il parvint à la conclusion que l'exclusion du "bonum fidei, ou en d'autres termes du bien de la fidélité" ne se réalise que lorsque le contractant n'accepte pas l'obligation de garder la fidélité (fides), c'est-à-dire lorsqu'il ne livre pas à son conjoint "le droit exclusif sur son propre corps" (vol. 60, p. 556 n. 8); "et ceci arrive réellement même s'il n'a pas donné le droit à une autre ou à d'autres personnes , mais qu'il s'est réservé la faculté de livrer son corps à qui lui plaira: en d'autres termes, s'il ne s'est pas obligé par un lien à garder la fidélité vis-à- vis de son conjoint" (c. DE JORIO 10.1.1973 vol 65 p. 12; cf du même ponent 17.6.1964, 26.2.1969, 27.10.1971, etc.)
Cette thèse conduit de façon quasi logique à la conclusion que le critère décisif, pour prouver l'exclusion du bonum fidei, n'est pas l'intention de "partager" avec une tierce personne le lien conjugal mais bien celle de "partager" avec un tiers la simple relation charnelle: "c'est à la pluralité des rapports sexuels et non à celle des liens qu'il faut faire attention". (c. EWERS 11.10.1969 SRRD vol 61 n. 5 p. 937)
B. Critique de cette thèse
1) Cette thèse ne peut pas se soutenir à la lumière du nouveau code.
Bien que cette thèse assez récente ait été bien accueillie par de nombreux canonistes, elle semble se heurter à certaines difficultés, et non des moindres. Tout d'abord, et surtout, apparaît un doute fondamental : cette thèse, à la lumière du nouveau code, peut-elle correctement se soutenir ? Développant ses arguments (vol 55, p. 717, n. 3), DE JORIO fait remarquer que la thèse qui prévalait auparavant (thèse qui place l'exclusion invalidante du bonum fidei - identifié à l'unité - dans l'exclusion d'une propriété essentielle du mariage) se fondait sur le rapprochement des CIS 1013 Par. 2 et CIS 1086 Par. 2. L'éminent Auditeur, au contraire, a voulu fonder sa thèse sur l'objet du consentement matrimonial, comme il était défini au CIS 1081 Par. 2 : "l'acte de volonté par lequel l'une et l'autre partie donne et reçoit le droit au corps, perpétuel et exclusif, en relation aux actes aptes pa r eux mêmes à la génération d'enfants". Le code de 1983, cependant, définit l'objet du contrat matrimonial dans des termes totalement différents. Celui-ci est en effet "l'acte de volonté par lequel l'homme et la femme se donnent et se reçoivent mutuellement par une alliance irrévocable pour constituer le mariage" CIC 1057 Par. 2 Essentiellement donc, le nouveau code ne rapporte en aucune façon l'exclusivité au "droit sur le corps" (expression qui ne se trouve nulle part dans le code), mais au lien matrimonial : "du mariage valide naît entre les conjoints un lien de par sa nature perpétuel et exclusif" CIC 1134
A partir de là il faut dire, semble-t-il, que tout le fondement canonique de la thèse proposée par DE JORIO est ébranlé. L'exclusivité de la relation conjugale, considérée juridiquement, se réfère maintenant au lien, mais non à l'union charnelle (restant sauve, bien entendu, l'importance morale en ce qui concerne le droit/obligation à l'union charnelle exclusive, qui est reçu). Ce qu'il faut dire incompatible avec l'exclusivité constitutionnelle du mariage, ce n'est pas le propos d'avoir de simples relations illicites avec une tierce personne, mais la volonté de créer avec elle un lien pseudo-conjugal ; cela est absolument contraire à l'unité de l'alliance matrimoniale. Comme l'enseigne de façon concise une sentence récente c. GIANNECHINI : "Il est nécessaire en effet que l'exclusivité du lien conjugal et son obligation mutuelle à l'unité soient renversées pour qu'on puisse parler d'exclusion du droit dans ses principes". (Cause de BENEVENT, 28.5.1985, n. 3)
2) Cette thèse réduit le bonum fidei à la seule dimension physique, au détriment de la conjugalité.
La thèse en question semble réduire le bonum fidei à sa seule dimension physique, qui serait le droit à l'union charnelle exclusive, quasiment sans autre spécification. En d'autres termes, en s'attachant à l'exclusivité de l'acte physique, la thèse citée semble faire abstraction d'une considération plus large de la conjugalité. Elle laisse percevoir en cela une dissonance notable avec la pensée du Législateur, qui dans le nouveau code veut avec une telle évidence s'écarter de la notion juridique du mariage centrée sur le "droit au corps" - compris de façon uniquement physique, - en exprimant des concepts qui placent dans une lumière plus vraie et plus humaine les éléments qui se rapportent essentiellement à la relation et au lien conjugal. L'obligation mutuelle d'observer l'exclusivité dans le domaine sexuel garde sa pleine force pour les conjoints. Sous le nouveau code cependant il n'est plus possible désormais de mettre le droit à l'union charnelle comme objet du consentement matrimonial, ou comme le critère juridique définitif pour trancher les questions relatives au bonum fidei ou au bien des enfants.
3) Cette thèse entraîne parfois une réinterprétation de l'unité.
Il faut noter également qu'il ne manque pas d'auteurs qui, s'appuyant sur la thèse dont nous parlons, tendent à une réinterprétation non seulement du bonum fidei, mais encore de la propriété de l'unité, la rattachant à l'union charnelle plutôt qu'au lien. On peut lire dans une sentence c. BEJAN : "L'union en tant que propriété essentielle du mariage doit se comprendre de telle sorte que par elle est exclue non pas la multiplicité du lien, mais celle des relations sexuelles" (SRRD vol 51, p. 397)
4) Cette thèse entraîne des difficultés graves dans le cas de l'intention de commettre l'adultère.
Cette argumentation jurisprudentielle entraîne, dans la pratique, de lourdes conséquences, non exemptes de difficultés. Si en effet cette thèse était appliquée de façon parfaitement logique, il serait nécessaire de déclarer nul tout mariage dans lequel l'un des contractants, au moment même où il exprime son consentement, non seulement prévoit qu'il commettra peut-être un jour l'adultère, mais se propose de le faire, au moins dans des circonstances déterminées. En d'autres termes, la logique interne de cette thèse conduit à la conclusion que toute intention, quelle qu'elle soit, "d'avoir des relations intimes avec une tierce personne" rend nul le mariage.
La thèse tombe ici dans des difficultés qu'évite aisément l'autre ligne jurisprudentielle. Au jugement de l'auditeur soussigné, il faut examiner ces mêmes difficultés en tant qu'elles montrent que la thèse traditionnelle, malgré les critiques qu'on lui adresse, non seulement a plus de cohérence avec la nature du mariage et la doctrine de l'Eglise, mais également permet de soumettre à une analyse juridique plus profonde certaines vicissitudes de la vie humaine.
III. INTENTION DE COMMETTRE L'ADULTERE, SELON DEUX THESES
Position du problème
La prévision ou le propos de commettre l'adultère a toujours été à titre spécial la "croix des canonistes" pour autant qu'ils ont voulu déterminer ce qui invalide sous le chef de l'exclusion du bonum fidei. On trouve fréquemment dans la jurisprudence le cas d'une personne qui veut en réalité contracter mariage, même si, au moment du consentement, non seulement elle prévoit qu'elle ne sera pas toujours fidèle à son conjoint dans le domaine sexuel, mais encore elle entend en réalité, dans certaines circonstances, être infidèle. Les juges, pour conclure qu'un tel mariage est nécessairement invalide, se montrent généralement hésitants (c. PALAZZINI, 12.2.1969, SRRD vol. 61, p. 156; c. PINTO, 28.11.1978, vol. 70, p. 529, n. 2; c. POMPEDDA, 21.6.1982, vol. 74, p. 360; c. PINTO, 6.3.1987, n. 5 etc.). Cette hésitation se comprend bien, car autrement il faudrait conclure à la nullité de toute une espèce de mariages qui, dans cet état des choses humaines, ne sont pas tellement rares : par exemple ceux des militaires ou des marins qui, en se mariant, savent qu'ils ne seront pas toujours "fidèles", et qui entendent même se laisser aller à un commerce sexuel avec des étrangers, pendant les longues périodes où ils sont absents du domicile conjugal.
Dans les circonstances actuelles de la vie, les absences prolongées hors du foyer sont plus fréquentes que jadis, pour des raisons plus souvent professionnelles, d'habitude, que militaires. Comme on le voit donc, la question que nous examinons est de la plus haute importance : quelqu'un peut-il donner un consentement matrimonial valide même s'il se propose, à l'occasion des interruptions temporaires de la cohabitation conjugale, de satisfaire ses "besoins" sexuels avec une tierce personne? Il est superflu d'insister sur le fait que nous ne voulons pas ici discuter de l'évidente immoralité d'un tel propos, mais de la question juridique de l'invalidation ou non, par ce propos, du consentement matrimonial.
A. La jurisprudence traditionnelle
1) Solution du problème dans la jurisprudence traditionnelle
Si l'on reste dans les limites de la jurisprudence traditionnelle en ce domaine, il n'existe pas de difficulté particulière pour ces cas. Lorsqu'il n'y a pas intention de donner également à une tierce partie les droits conjugaux, ou l'état de mari ou d'épouse, le bonum fidei (malgré le propos de violer l'obligation de la fidélité conjugale), dans cet aspect d'"un seul conjoint" qui lui est essentiel, n'est pas exclu. "Le propos mauvais (de garder une maîtresse) ne montre absolument pas que le contractant entend par le fait même priver son épouse du droit lui-même ... La distinction entre la légitime union conjugale et le commerce mauvais avec une tierce personne est si fermement établie dans l'esprit des chrétiens, si perdus de moeurs soient-ils, qu'on ne peut admettre la confusion des concepts quant au droit conjugal lui même" (c. WYNEN, 29.4.1939, SRRD vol. 31, p. 255; c. WYNEN, SRRD vol. 43, p. 96). Si cependant, comme le pense DE JORIO, l'essence du bonum fidei se trouve dans l'exclusivité de la relation charnelle et non dans celle de la conjugalité, on doit logiquement conclure que tout mariage contracté avec le propos de commettre l'adultère, est toujours et nécessairement invalide.
2) La distinction entre l'exclusion du droit et l'exclusion de l'exercice du droit: une échappatoire à cette solution?
Cette conclusion a déjà été admise par un certain nombre de canonistes. D'autres, au contraire, cherchent à l'éviter, de diverses manières, en recourant surtout à la distinction - souvent invoquée et très critiquée - entre l'exclusion du droit et l'exclusion de l'exercice du droit, c'est-à-dire entre l'intention de donner le droit à quelqu'un et l'intention de ne pas lui permettre l'exercice du droit donné.
- a) La théorie de la distinction
La théorie est bien connue : ce qui invalide le consentement matrimonial est seulement l'exclusion du droit, mais non l'exclusion de l'accomplissement de l'obligation qui correspond au droit. Mgr GRAZIOLI, qui fut jadis doyen de la Sacrée Rote Romaine, dit justement qu'il s'agit d'une distinction "qui est à peine compréhensible pour ceux qui sont experts dans le domaine juridique ... " (c. GRAZIOLI 11.5.1944 SRRD vol 36, p. 330). La distinction cependant revient et revient sans cesse dans la jurisprudence. C'est ainsi qu'on enseigne souvent que l'intention de commettre l'adultère "ne viole pas l'obligation de garder la fidélité ùmais seulement l'accomplissement de cette obligation".
- b) Cette théorie se fonde-t-elle sur la pensée de Saint THOMAS ?
Même si généralement on affirme dans la jurisprudence que la thèse selon laquelle quelqu'un peut donner un droit dont il exclut l'exercice, se fonde sur l'autorité de Saint THOMAS (Suppl. q. 49, art 3), il est permis de révoquer en doute cette allégation (DE JORIO lui-même la récuse : SRRD 55, p. 719). La pensée du Docteur Angélique semble être que quelqu'un peut donner à une autre personne, et recevoir d'elle, un véritable droit mutuel, même s'il entend ne pas exercer son droit ni exiger de l'autre partie qu'elle remplisse l'obligation corrélative qu'elle a elle-même assumée (le meilleur exemple de ce cas est le mariage de la Sainte Vierge et de Saint Joseph).
- c) Conclusion sur la distinction
Le mariage est valide même si chacun des contractants, d'un commun accord, renonce à l'exercice d'un droit essentiel du mariage, mais non si l'un ou l'autre, unilatéralement, se propose de ne jamais remplir une obligation essentielle. Il existe certainement des droits-obligations qui peuvent légitimement être considérés sous le seul aspect de leur sujet. Il n'est pas possible cependant d'affirmer cela à propos des droits ou des obligations du mariage, qui sont nécessairement revêtus de la note de réciprocité. Quelqu'un peut sans aucun doute assumer une véritable obligation personnelle, qu'il entend violer (par exemple l'obligation du célibat sacerdotal). Peut-on dire cependant que quelqu'un peut donner à une autre personne un droit véritable - sur sa propre personne, donc un droit vital, - alors qu'il a pris la ferme décision de ne jamais remplir lui-même l'obligation de respecter ce droit, et de ne jamais en permettre l'exercice ?
B. La thèse nouvelle: trois dangers qu'elle entraîne pour la solution du problème
1) Si le bonum fidei est identifié à la fidélité morale plutôt qu'à l'unité juridique, on ouvre la voie aux théories "élitistes" sur les conditions requises pour un mariage valide. Celui qui va jusqu'à prétendre que l'intention de commettre un jour l'adultère invalide nécessairement le consentement, ne court-il pas le danger d'imposer une incapacité à tous ceux (qui seraient ainsi privés du droit fondamental de l'homme à se marier) dont la faiblesse dans le domaine sexuel est telle qu'ils savent que, dans certaines circonstances (par exemple la séparation physique de leur conjoint), ils n'observeront pas fidèlement la chasteté matrimoniale, et qu'ils se proposent d'agir ainsi? Il est vrai qu'une sentence rotale récente met en avant une telle incapacité : "Celui qui est tellement enclin aux rapports charnels avec les femmes qu'il ne peut pas être fidèle à sa seule épouse, ne peut pas conclure un mariage valide" (c. HUOT 30.10.1986 n.9)
2) Appliquée avec une stricte logique, cette thèse sévère fournirait une base pour soutenir la nullité de tout mariage où le contractant forme le propos de se masturber. En effet, sous l'aspect moral, la masturbation est aussi un péché contre la fidélité conjugale (LEHMKUHL, Theol. Moral., II, p. 600, n. 588; CAPPELLO, De Sacramentis, vol. V, éd. 1950, n. 806; Saint ALPHONSE, Theol. Moral. Lit. VI, n. 936).
3) Le bonum fidei s'appauvrit beaucoup, au sens théologique non moins qu'au sens juridique, s'il se réduit à une simple prohibition de l'adultère. Comme le dit une sentence c. SERRANO: "Le bonum fidei a une conception plus large, envisagé positivement, que la prohibition stricte de l'adultère, qui en est plutôt la conséquence" (c. SERRANO 25.7.1980 SRRD vol 72, p. 531)

DEUXIEME PARTIE
LES DEUX THESES A LA LUMIERE DE LA NOUVELLE NOTION DE L'OBJET DU CONSENTEMENT MATRIMONIAL CIC 1057 Par. 2
Il semble particulièrement opportun de revoir l'ensemble de la situation, surtout à la lumière de la nouvelle notion de l'objet du consentement matrimonial, comme elle est donnée dans le code de 1983. Il ne s'y définit plus comme le "droit au corps" mais comme "l'acte de volonté par lequel l'homme et la femme se donnent et se reçoivent mutuellement pour constituer le mariage"
I. "SE DONNER ET SE RECEVOIR": AFFIRMATION DE LA CONJUGALITE
1) le contenu juridique de "se donner et se recevoir"
Quel est le contenu juridique de ce "se donner et se recevoir" où se trouve maintenant, en vertu du CIC 1057 Par. 2, l'objet du consentement matrimonial ? Ce n'est pas (et cela ne peut pas être) la totalité de la personne de chacun des contractants, mais plutôt cet aspect de la personne constitué par sa propre conjugalité qui, tout en postulant moralement les nombreux éléments qui servent à instituer l'idéale "communauté de toute la vie" est essentiellement spécifié - sous l'aspect juridique - par la donation du droit exclusif et permanent sur sa propre sexualité procréative. Il y a donc ces trois éléments - l'exclusivité, la procréativité, l'indissolubilité (c'est-à-dire les biens augustiniens: la fides, la proles, le sacramentum - la "foi", les enfants, le "sacrement"] - qui indiquent ce qui est essentiel dans l'autodonation conjugale et qui constituent les propriétés essentielles du lien matrimonial, alors, au contraire, que l'exclusion positive de l'un d'entre eux invalide le consentement matrimonial (Cf. Romana, c. BURKE, 11.4.1988, n. 5-8, M.E. CXIV, 1989, IV, p. 469-471).
Indivisible et à jamais unique est la personne ("self"). Elle ne peut donc en même temps se donner à plusieurs, mais à un seul uniquement. "Je me donne à toi": voilà l'affirmation caractéristique de la conjugalité. Si un conjoint cependant entend faire également à d'autres le même don de sa personne conjugale ("conjugal self"), c'est-à-dire s'il se propose de diviser sa propre conjugalité, alors, au mieux, c'est seulement une partie de sa personne conjugale qu'il donne à chacun. En d'autres termes, celui qui donne au même moment sa sexualité conjugale à plusieurs personnes, donne à chacun une conjugalité divisée, et à personne sa conjugalité totale.
"La polygamie s'oppose radicalement à cette communion (conjugale): elle récuse en effet directement le propos de Dieu, comme il a été révélé dès les commencements, parce qu'elle est contraire à la dignité égale et personnelle de l'homme et de la femme, qui, dans le mariage se donnent l'un à l'autre par un amour entier et donc, de soi, unique et exclusif de tout partage" FC 19.
Exclut le bonum fidei celui qui n'accepte pas l'unicité et l'exclusivité de la relation conjugale : ou bien parce qu'il a une intention positive de polygamie, en voulant conférer également l'état de conjoint à une tierce personne, ou bien parce qu'il ne confère pas à son partenaire la condition d'époux unique. Dans les deux cas, l'essence de l'unicité conjugale est exclue. Au contraire, le simple propos "d'avoir des relations sexuelles avec une tierce personne bien que peccamineux, n'est pas en soi invalidant.
2) la conjugalité s'oppose à l'équivalence "bonum fidei - bien de la fidélité"
Nous ne pouvons, à partir de là, accepter la conclusion de DE JORIO ainsi formulée: "Nous tenons pour certain qu'exclut le bonum fidei et donc contracte invalidement de ce chef ... la femme qui en se mariant, ... nourrit le propos de livrer son corps à d'autres hommes, bien qu'elle n'ait pas l'idée de donner à ceux-ci le droit sur son propre corps: dans cette hypothèse en effet la femme n'assume pas l'obligation de garder la fidélité, ce que nous estimons suffisant et plus que suffisant pour irriter le mariage" (c. DE JORIO 13.7.1968, vol 68 p. 556-557 n. 10)
Le droit accordé par le consentement matrimonial ne peut pas se réduire à un pur "droit exclusif sur son propre corps", comme si l'essence du mariage consistait dans la seule relation physique. La thèse proposée par Mgr DE JORIO, parce qu'elle ne porte pas, ou si peu, d'attention à la signification conjugale qui doit caractériser l'union charnelle, tend à mettre toute intention d'infidélité physique au niveau de l'exclusion de la conjugalité.
La "fides" ne se réduit pas à l'obligation de réserver à une seule personne "l'usage du corps". Ce n'est pas la simple intention de "partager la chair" qui invalide, mais l'intention de "partager la conjugalité". La question morale mise à part, il ne semble pas qu'il y ait une incompatibilité juridique entre le propos de recevoir son conjoint et le propos de satisfaire par d'autres moyens également ses tendances sexuelles. Une sentence rotale récente note la distinction: "Si le demandeur se laissant aller à la cupidité et à un désir violent, s'est proposé même avant le mariage, de continuer de mener une vie de luxure avec diverses maîtresses, il résulte seulement de ce propos mauvais qu'il n'a pas voulu accomplir et respecter l'obligation de fidélité, et non qu'il a rejeté dans l'engagement nuptial l'obligation relative en refusant à Hélène la 'fides' conjugale ... C'est pourquoi on conclut à bon droit que B. même prisonnier de ses moeurs dépravées et enclin aux relations sexuelles, a, en pratique, fait la différence entre le don du droit au corps dû uniquement au conjoint et l'intention - disons habituelle - de livrer son corps, après le mariage, aux maîtresses avec qui il entretenait des relations avant le mariage. En d'autres termes nous disons que B. a fait une différence entre la femme épouse, mère de famille, avec des droits matrimoniaux, et la courtisane" (c. MASALA, 6.10.1981 SRRD, vol 73 p. 465-466)
Selon la jurisprudence rotale constante, la simulation partielle se comprend dans le sens de l'exclusion d'un élément qui est essentiel pour la constitution du lien matrimonial authentique. En d'autres termes, celui qui ne simule que partiellement veut un lien qui soit privé de l'un des "biens" ou de l'une des propriétés qui sont essentielles à la véritable conjugalité, c'est-à-dire qu'il veut un lien "conjugal" privé de la procréativité, ou de l'exclusivité ou de l'indissolubilité. De toute façon, il veut une espèce de lien. S'il veut un lien matrimonial nul, alors il est coupable non d'une simulation partielle mais d'une simulation totale. C'est pourquoi, lorsque DE JORIO affirme : "Ceux qui excluent le bonum fidei n'entendent pas multiplier par deux ou plus leurs liens, mais s'en libérer" (c. DE JORIO SRRD vol. 63 p. 785; vol 65 p. 12, n. 8), il semble en réalité convertir l'exclusion du bonum fidei en simulation totale.
II. LA PENSEE DE SAINT THOMAS SUR L'UNITE ET LA FIDES
1) La pensée de Saint THOMAS sur l'unité
Que pense Saint Thomas à ce sujet ? Sa doctrine sur l'unité est très claire : "Et ils seront deux en une seule chair, c'est-à-dire dans l'union charnelle par laquelle ils sont comme une seule chair ... On voit par là qu'il est possible de déduire ce qu'il en est de la nature de l'état conjugal, à savoir qu'un homme n'ait pas plusieurs épouses, ni une épouse plusieurs maris, parce qu'alors, ils seront plus que deux dans une seule chair" (In Genes. Cap II).
"La loi de l'unité de l'épouse n'est pas d'institution humaine, mais divine : (elle est en effet) imprimée dans les cœurs, comme d'autres éléments qui se rapportent d'une manière ou d'une autre à la loi naturelle" (Suppl q. 65 art. 2). Parmi les principaux arguments présentés pour prouver que le mariage doit être l'union d'un seul homme avec une seule femme, le Docteur Angélique met en avant la dignité du mariage et l'égalité fondamentale entre les sexes, qui postulent l'unicité dans la relation conjugale: "Si donc l'épouse n'a qu'un mari et que le mari a plusieurs épouses, il n'a pas de sentiments égaux d'affection en provenance de chaque partie" (Summa c. Gentiles 111, c. 124)
2) la pensée de St THOMAS sur la fides
- a)Exposé
Sa doctrine au sujet de la "fides" est assez subtile. De la même façon que pour la procréation, il propose une distinction entre la fides "en soi" et la fides "en ses principes". "La fides et la procréation peuvent être considérées de deux façons. En premier lieu, en elles mêmes, et ainsi elles se rapportent à l'usage du mariage, par lequel la procréation est obtenue et l'alliance conjugale sauvegardée ... On peut considérer d'une autre façon la fides et la procréation, selon ce qu'elles sont dans leurs principes : en ce sens que pour la procréation on entend l'intention de la procréation et pour la fides le devoir de garder la fides. Sans elles également il ne peut y avoir de mariage, parce qu'elles sont dans le mariage le fruit de l'alliance conjugale. Et ainsi si quelque chose qui leur soit contraire était exprimé dans le consentement qui réalise le mariage, il n'y aurait pas de véritable mariage". (Suppl. Q. 49, art. 3)
La première partie de cette citation est assez claire. Dans le mariage la procréation n'est pas toujours obtenue et la fides conjugale n'est pas toujours respectée, mais ni l'une ni l'autre de ces situations de fait, en soi, n'affecte la validité. Le Docteur Angélique affirme cependant qu'il est impossible que le mariage existe (ce qui signifie : soit constitué), si vient à manquer la "fides en ses principes". Quelle serait cette "fides" plus profonde, que le contractant devrait nécessairement avoir en vue, avec une obligation si radicale de la respecter que, celle-ci venant à être exclue, le consentement serait nul ? Cette "fides" fondamentale consiste-t-elle dans l'intention de garder la fidélité sexuelle, au point de s'identifier absolument à l'obligation morale de ne pas commettre l'adultère ? Bien qu'à première vue cette idée semble être la thèse proposée par Saint THOMAS, la jurisprudence - en accord avec la théologie morale - a jusqu'à présent résisté à cette conclusion. C'est ainsi que SANCHEZ dit clairement : "Il peut arriver de contracter un mariage valide avec l'intention de ne pas garder la fides" (De S. Matrimonii Sacramento L. II, disp. 29, n. 11)
- b) La conjugalité permet de mieux comprendre la pensée de Saint Thomas sur la fides
Pour mieux saisir la pensée du Docteur Angélique, il faut bien voir qu'il cherche ici à atteindre et à exposer les principes mêmes de la conjugalité, c'est-à-dire les propriétés fondamentales de l'union conjugale. Celui qui exprime dans le consentement matrimonial quelque chose qui leur est contraire, contracte invalidement. De même que quelqu'un ne peut pas récuser la nature procréative ou indissoluble de la relation maritale, de même il ne peut pas rejeter son caractère exclusif. C'est donc cette fides qui "se rapporte à l'unité" - à l'unité non de la seule union sexuelle conjugale, mais du lien conjugal - qu'il faut qu'on s'engage à respecter: avec l'intention spécifique d'accepter son partenaire comme son unique époux, et de ne pas rompre la fides donnée, par l'acceptation d'un autre mari ou d'une autre épouse.
Il en ressort que le bonum fidei " dans son principe" ne doit pas se référer essentiellement à la simple fidélité physique, mais à l'unité de la conjugalité. La "singularité de l'épouse" est reliée expressément par Saint THOMAS au bonum fidei (Suppl. q. 67, art 3 ad 5). La fidélité physique se rapporte à la fides "en soi". Personne ne peut douter de la grave obligation de garder une telle fides. Cependant comme il n'atteint pas la substance du lien matrimonial - c'est-à-dire le principe de ce lien, - le propos de violer la fides, par lui-même, n'invalide pas le consentement.
III. CONFIRMATION DE LA THESE SUR LA CONJUGALITE
La confirmation de cette thèse peut, semble-t-il, être tirée d'un examen plus attentif de l'acte conjugal. L'union sexuelle, accomplie de façon humaine entre les époux CIC 1061 Par. 1, - ce qui exige qu'ils comprennent et qu'ils respectent également, d'une manière tout à fait particulière, dans leur participation personnelle de procréativité, ce pour quoi ils sont unis, - est le signe privilégié de leur autodonation maritale GS 49. L'union sexuelle cependant, même entre les époux, ne signifie pas toujours une authentique donation d'eux-mêmes. Il peut arriver parfois qu'elle soit la simple expression d'une incontinence sexuelle : cela n'est pas le signe de la donation, mais plutôt de la simple recherche d'une satisfaction égoïste. Il s'ensuit qu'il y a une union sexuelle conjugale et une union sexuelle - même dans le mariage - qui n'est pas conjugale. L'union sexuelle contraceptive ne consomme pas le mariage, parce qu'elle ne réalise pas une véritable union sexuelle : "Dans l'union sexuelle charnelle, l'homme et la femme deviennent une seule chair par l'union des semences" (Suppl. q. 55 art 4 ad 2)
De la même façon, retenir le "droit" d'avoir, avec une tierce personne, des relations contraceptives ou d'une manière ou d'une autre contre nature, ne constituerait pas l'exclusion du bonum fidei. On lit à ce sujet dans une sentence c. PARRILLO du 12.8.1929: "Puisque le don exclusif du corps ne se fait pas pour un usage quelconque, mais uniquement et strictement pour les actes aptes par eux-mêmes à la génération d'enfants, il en résulte que la volonté, exprimée par un acte positif ou par une condition, de donner son propre corps à un autre pour des actes différents, et précisément pour des actes contre nature, d'où ne peut se produire de soi, c'est-à-dire de par sa nature même, la génération d'enfants, ne s'oppose pas totalement à strictement parler au bonum fidei". Et il en donne la raison : "Il n'y aurait pas là en effet la division ou répartition du corps que les auteurs placent dans la polygamie ou la polyandrie véritable ou présumée, et ici dans la seule fornication". (SRRD vol 21 p. 435-436). STAFFA qui approuve entièrement cette idée, enseigne que le mariage est valide si quelqu'un met comme condition qu'il puisse avoir des relations contre nature avec une autre femme (De conditione contra matrimonio substantiam, Roma 1955, p. 21-22). La raison est la même: les relations contraceptives ne comportent pas une participation de la conjugalité.
De même que l'intention d'avoir, avec son conjoint, des relations sexuelles uniquement contraceptives exclut le bien des enfants, de même l'intention d'avoir, avec une tierce personne, des relations sexuelles non conjugales n'exclut pas le bonum fidei. Bien plus n'exclut pas nécessairement le bonum fidei dans son principe celui qui retient le "droit" d'avoir avec une tierce personne des relations sexuelles naturelles, à moins que celles-ci précisément soient entendues comme une expression de la conjugalité. "Ce qui fait que face aux autres simulations, l'exclusion du bonum fidei dans ses 'principes' soit très difficile à prouver". (c. PARISELLA 14.2.1974 SRRD vol 66 p. 93)
2) SAINT AUGUSTIN et EWERS
Saint Augustin parlant de la fides dans le contexte de 1Co 7,4 affirme : "l'apôtre a attribué à cette fides tant de droit qu'il l'a appelée puissance, en disant: la femme n'a pas puissance sur son corps, c'est son mari qui l'a. De même le mari ..." (De bono Conjug. C.4 PL 40,376). Cette "puissance" est celle qui actualise la signification conjugale qu'on doit donner au commerce sexuel. Se réserver, au moment du consentement, le droit de s'unir conjugalement à une autre personne - "non comme à une prostituée mais comme à une épouse" (Q 62, art 2 ad 3) c'est-à-dire pour exprimer un amour conjugal - est le rejet de l'essence juridique du bonum fidei, qui exclut l'unicité du lien et empêche la constitution même du mariage. Se réserver le droit d'avoir des relations sexuelles avec une tierce personne - comme avec une prostituée, c'est-à-dire purement pour assouvir sa passion ou, de toute façon, sans que ce soit comme avec une épouse, - pour exprimer un amour non-conjugal, est une violation de l'aspect moral du bonum fidei qui s'appelle proprement "fidélité" et qui est une valeur permanente du mariage-état de vie. La conjugalité n'en est cependant pas pour autant exclue.
On lit dans une sentence c. EWERS : "Chez celui qui ose commettre une simulation de ce type, on doit rechercher une certaine volonté, c'est-à-dire une certaine décision de se représenter le mariage hors et contre la doctrine de l'Eglise et de célébrer ainsi les noces. Dans cette déviation de l'ordre correct se trouve la racine de la nullité du consentement, dont l'objet diffère ainsi substantiellement de la notion du mariage". (c. EWERS 11.10.1969 vol 61, p. 937). Ceci est bien dit mais lorsqu'il s'agit du bonum fidei, ce qui est postulé essentiellement par l'ordre correct du consentement matrimonial, c'est le droit de contracter avec un conjoint qui accepte l'unicité du mariage, et non avec un conjoint qui soit indemne de toute faiblesse sexuelle.
3) Fidélité et conjugalité
L'obligation de ne pas avoir de relations sexuelles avec une tierce personne est sans aucun doute la première obligation grave - mais pas la seule - de la fidélité matrimoniale. La fidélité comporte en plus d'autres obligations (c. ANNE, 9.12.1964, SRRD 56, p. 913). Le conjoint qui se permet de développer un fort attachement affectif à une tierce personne, pèche vraisemblablement plus contre l'alliance conjugale que celui qui se rend coupable d'infidélités charnelles transitoires. Dans aucun de ces cas cependant on ne doit dire que le propos, présent dans le consentement, de se laisser aller à de telles infidélités, invalide nécessairement le consentement. L'intention qui invalide, ce n'est pas l'intention de violer la fidélité, mais celle d'exclure la conjugalité.
Comme l'enseigne une sentence récente c. MASALA : exclut le bonum fidei celui qui revendique pour lui "le pouvoir ou le droit de livrer son propre corps à d'autres hommes ou femmes comme à des conjoints, ou qui reconnaît la même faculté à son conjoint. Dans ces cas là aucune obligation d'un lien unique indissoluble avec une personne unique ne serait prise" (c. MASALA 15.1.1985 n. 5)
On doit rappeler également une sentence c. DE JORIO lui- même, qui tranche pour la nullité en raison de l'exclusion du bonum fidei, parce que le demandeur, manifestement "a mis sa maîtresse sur le même rang que son épouse ... L'homme a montré qu'il considérait les deux femmes comme égales en droit, en leur offrant une vie commune conjugale, et en divisant le droit sur son propre corps en deux parties égales entre Martine et Marie-Cécile ... Et donc rejetant l'unité il a contracté invalidement" (c. DE JORIO, 17.6.1964 SRRD vol 56 p. 501)
"L'obligation de la fidélité conjugale ressortit en partie à l'ordre purement éthique et en partie à l'ordre juridique". (c. ANNE 9.12.1964 SRRD 56 p. 913) Et c'est pourquoi, si la pratique jurisprudentielle n'emploie pas un soin extrême en ce qui concerne des expressions comme "droit à la fidélité", il y aura facilement une confusion entre ce qui est juridiquement essentiel et ce qui a une importance morale. Que quelqu'un soit reçu comme seul et unique époux, c'est à la vérité un droit radical, en ce sens qu'il faut absolument le considérer comme un élément constitutif du mariage- alliance ; et c'est de l'essence du bonum fidei. La fidélité sexuelle, durant la vie conjugale, représente un droit-devoir permanent du mariage-état de vie. Si, au moment même où il donne son consentement, quelqu'un entend exclure ce droit (ou rompre le droit donné), il inflige une injure grave à l'amour matrimonial, mais il ne s'ensuit pas nécessairement que le droit essentiel ou, en d'autres termes, constitutionnel à la conjugalité n'a pas été donné.
4) Désormais une meilleure explication de la pensée de St THOMAS sur la fides "dans ses principes" et la fides "en soi".
De cette façon, semble-t-il, on peut trouver une explication plus cohérente de la distinction de Saint Thomas entre la fides "dans son principe" et la fides "en soi". La première signifie le caractère exclusif de la conjugalité, dont l'exclusion viole le bonum fidei dans son principe. La seconde fides, la fides "en soi", est en elle-même une grave obligation, et une obligation de justice; cependant sa violation, même si quelqu'un en a eu le propos dès le début, n'a pas comme conséquence juridique de vicier le consentement matrimonial.
IV. QUELQUES REMARQUES COMPLEMENTAIRES
1) Il serait souhaitable que la jurisprudence cessât de faire la distinction artificielle (artificielle lorsqu'elle s'applique au consentement matrimonial) entre la prise en charge de l'obligation et la non-acceptation simultanée de l'obligation de remplir l'obligation assumée. Il n'est cependant jamais artificiel de distinguer entre l'obligation juridique (l'unité du mariage), dont la prise en charge est essentielle au consentement valide, et l'obligation morale (la fidélité dans le domaine sexuel), que le contractant est tenu d'assumer au moment du consentement, et dont cependant la non-prise en charge n'invalide pas le mariage (c. CANALS 5.6.1974 SRRD 66 p. 407 n.3).
2) Peut-être pourrait-on présenter une thèse qui semblerait acceptable à bon nombre de canonistes : l'exclusion de la fidélité (mais non de la conjugalité) serait considérée comme une exclusion partielle du bonum fidei, qui donc n'invaliderait pas le consentement, un peu comme dans la jurisprudence il est maintenant généralement accepté que l'exclusion partielle du bien des enfants n'est pas invalidante.
- Note finale sur l'exclusion du bien du sacrement
En ce qui concerne l'exclusion du bien du sacrement, on ne s'attardera pas à rappeler les principes de notre jurisprudence. Il suffit de remarquer que le lien de tout vrai mariage est, de par sa nature, indissoluble. Celui donc qui veut un lien seulement temporaire contracte invalidement. De toute façon, il est absolument nécessaire de démontrer que l'exclusion a été faite avec un acte positif de volonté ; et cette exclusion devient improbable lorsque l'amour entre les contractants est, d'après les Actes, manifeste.
EN FAIT (résumé)
I. L'EXCLUSION DU BIEN DU SACREMENT DE LA PART DU DEMANDEUR
Le demandeur affirme qu'il a conditionné son mariage à la naissance d'enfants : "Je me suis marié avec le ferme propos de ne pas considérer comme indissoluble notre mariage s'il n'en naissait pas un enfant" mais l'épouse partie appelée, contredit cette allégation : "M. voulait un mariage indissoluble, même au cas où il n'y aurait pas d'enfant. Il me l'a dit avant le mariage".
Nous pensons, avec la sentence déférée en appel, que la thèse du demandeur n'est pas prouvée. Son amour pour sa fiancée - où se trouve la cause naturelle pour laquelle on se marie - est bien prouvé dans les Actes. Quant à la cause de la simulation, qui impliquerait un doute, dans l'esprit du demandeur, sur la fécondité du mariage, elle n'apparaît nulle part. Le demandeur lui-même a déclaré en première instance : "Avant le mariage, je n'ai jamais douté de la capacité de N. d'être mère, autrement je ne l'aurais pas épousée". Et un témoin qui lui est très favorable non seulement confirme que M. n'a jamais douté de la fertilité de N., mais ajoute que celui-ci "ne lui a jamais dit qu'il conditionnait à la naissance d'un enfant la validité de son mariage" ce que déclarent aussi les autres témoins. D'ailleurs le demandeur ne s'est pas beaucoup préoccupé de remédier au problème de la stérilité de son mariage, qui lui est imputable autant qu'à sa femme, comme il le reconnaît lui-même.
En seconde instance le demandeur n'a rien apporté de nouveau tant pour soutenir sa thèse que pour résoudre les difficultés indiquées par les juges du premier degré.
II. EXCLUSION DU BIEN DE L'UNITE DE LA PART DE L'EPOUSE PARTIE APPELEE
Nous n'avons pas de confession de la personne présentée comme simulante, mais plutôt une négation, de sa part, de la simulation qui lui est attribuée.
Il ne faut pas oublier que le principal chef de nullité, en première instance, a été l'exclusion du sacrement, et presque tous les témoignages présentés par le demandeur tendaient à le prouver. Il semblait donc possible, et même probable, que l'instruction ainsi orientée serait de peu d'utilité pour prouver l'exclusion du bien de l'unité. Les Juges, bien conscients de cette situation, ont souvent recours à l'adage selon lequel les faits sont plus forts que les paroles. Cependant les faits qui ressortent des Actes sont peu nombreux et peu concluants, et c'est pourquoi les Juges ont été contraints de parler de "preuve conjecturale" et de reconnaître que leur sentence affirmative - sur l'exclusion du bien de l'unité - a été rendue "malgré les difficultés".
Affirmant que "les infidélités" avant le mariage "ressortent facilement et clairement" des Actes, les Juges remarquent : "Il faut tout d'abord noter que l'infidélité prématrimoniale, en elle même, ne prouve pas l'exclusion du bien de l'unité au moment du consentement". Le principal fait cependant que nous, les Juges de 2ème instance, devons déplorer, c'est que les Juges de 1ère instance se sont contentés d'indiquer des références aux pages du dossier, sans citer de textes. Or si l'on vérifie ces références, on s'aperçoit qu'elles ne correspondent pas aux conclusions des Juges de 1ère instance : les témoins, loin de confirmer la simulation alléguée, disent seulement que les époux se connaissaient avant le mariage.
Un témoin fait peut-être exception et les Juges de 1ère instance en font grand cas : "Sa déposition ... est plus éloquente que la négation de la partie appelée, à propos de l'exclusion du bien de l'unité". Et c'est sur cet unique témoignage que s'appuie essentiellement la sentence de 1ère instance. Mais cette déposition, faite par l'épouse de l'homme avec qui vit maintenant la partie appelée, ne prouve en rien l'infidélité prématrimoniale.
Le témoin affirme que durant son mariage avec A.B., celui- ci et la partie appelée ont vécu comme mari et femme dans un hôtel, ajoutant : "N. et mon mari avaient l'habitude de se rencontrer, même dans un appartement, dans les années 1982, 1983 et 1984". Ces affirmations sont génériques et dans notre décret du 27.10.1988 nous avons indiqué qu'une plus grande précision serait souhaitable quant aux lieux et temps se rapportant à ces allégations et surtout quant aux sources où le témoin aurait puisé sa prétendue connaissance des faits.
D'ailleurs le demandeur a bien vu que ce témoignage était fondamental pour sa thèse, car ses uniques efforts peur défendre sa thèse en seconde instance ont consisté à demander un nouvel examen de ce témoin, avec un interrogatoire des deux fils qu'A.B. a eus d'elle.
Le nouvel examen de la femme n'a rien donné et il est plutôt resté dans le domaine des conjectures : "J'ai appris que ... Mon mari et N. se voyaient, mais je ne sais plus l'heure et le jour précis ..."
Bref, à supposer qu'on puisse imaginer que le mari du témoin a eu en 1980-1981 des relations adultères avec la partie appelée, cela ne démontre pas que celle-ci s'est ensuite mariée avec le propos de continuer ces relations. Celles-ci sont tout à fait inaptes à prouver que la partie appelée a exclu de l'alliance matrimoniale, soit la fidélité au sens moral, soit - et encore moins - le bien de l'unité au sens strict, comme nous l'avons exposé en Droit.
Quant aux témoignages des enfants, ils n'apportent rien non plus, sinon des probabilités, des interprétations, des conjectures.
Les Juges de 1ère instance ont eu bien raison de dire que leur sentence était basée sur une preuve conjecturale. En réalité ils semblent avoir fait leur la position du demandeur. Celui-ci n'apporte aucun fait prématrimonial qui puisse prouver l'exclusion positive du bien de l'unité, et ce n'est que des événements qui ont suivi le mariage qu'il voudrait la déduire.
Il y a en outre un point où la position du demandeur est notablement faible: il ne fait pratiquement rien pour démontrer la cause de la simulation alléguée, de la part de la partie appelée. Cette déficience s'étend à la sentence déférée en appel. L'absence de cause de simulation a été le motif principal pour lequel les Juges de 1ère instance ont refusé la thèse du demandeur relative à l'exclusion, de sa part, du bien du sacrement. Néanmoins, à propos de l'exclusion, par l'épouse, du bien de l'unité, ils ne remarquent pas que la cause plausible de simulation, dans ce cas également, doit être démontrée. Et celle-ci ne nous paraît pas démontrée.
Il ne faut pas oublier ce que déclarent les témoins cités par la partie appelée. A.B. affirme : "Mes relations (maritales) avec N. non seulement ont été postérieures au mariage, mais elles ont été postérieures à la séparation de fait" c'est-à-dire en septembre 1984. Ceci est confirmé par un témoin. Par conséquent on ne peut tirer de là aucun argument décisif sur le consentement matrimonial donné en 1982.
Enfin, on remarquera que la partie appelée, souhaitant vivement avoir des enfants, voulait que son mari (le demandeur) fasse des efforts pour vaincre la stérilité du couple, au moins en ce qui le concernait, car elle-même se soignait. Cette attitude ne paraît pas être celle d'une femme qui exclut le bien de l'unité.
L'échec du mariage est sans aucun doute dû à la stérilité du couple, d'autant que l'épouse insistait pour que son mari subisse des examens médicaux, que celui-ci savait par les médecins qu'il était responsable de cette stérilité au même titre que son épouse, et qu'il ne voulait suivre aucun traitement. L'occasion prochaine de la faillite du mariage semble être le travail de l'épouse dans le magasin de A.B. De nombreux indices d'ailleurs laissent à penser que le demandeur lui-même a poussé sa femme à prendre ce travail.
Non constat de nullitate
Juges : Cormac BURKE, ponent
Thomas G. DORAN
Kenneth E. BOCCAFOLA